Generalidades sobre Direito Penal

O Direito Penal ou Criminal tem além do mais a função primordial de exprimir uma hierarquização de bens jurídicos. Protegidos pelas normas incriminadoras são aqueles bens e valores que numa dada comunidade são tidos como os mais valiosos e importantes. Nessa medida tem portanto uma dimensão que não se esgota na prevenção e muito menos na punição.
Tem uma função estruturante e definidora, fornecendo as valorações vigentes numa certa sociedade organizada. Assim se compreende por exemplo que nos ordenamentos jurídicos da nossa família civilizacional tenha sempre existido uma norma a definir como crime o suicídio; não se queria evidentemente punir o suicida, isso obviamente só seria possível acontecer caso o crime fosse frustrado. A justificação e o intuito da norma era consignar o valor do bem jurídico vida humana, tão elevado que nem o próprio teria o direito de violar a sua. Essa norma não existe hoje nessa precisa forma, mas permanece a punição da ajuda ou incitamento ao suicídio - revelando que o motivo do afastamento da punibilidade do suicida não foi a consideração de que o seu comportamento é lícito, mas sim outras razões de natureza essencialmente humanitária (ainda de respeito pelo valor vida).
Entretanto, tem surgido uma forte tendência para subverter o que acima ficou dito. O poder político e legislativo não resiste a banalizar o Direito Penal, instrumentalizando-o para conveniências de momento.
Assim, surgem constantemente os mais variados tipos criminais, às vezes só para servir este ou aquele grupo de pressão que os reclama, ou objectivos imediatistas de quem legisla. Criminaliza-se a fuga aos impostos, por se querer arrecadar a curto prazo maior receita; criminaliza-se a destruição dos ninhos de andorinha, ou a detenção de um pintassilgo em cativeiro, ou a posse de um ovo de abutre, por ser de bom tom e agradar aos militantes ecologistas ou de protecção dos animais. Criminaliza-se o fascismo (sim, ainda existe uma lei a esse respeito) por obediência aos ditames do politicamente correcto.
Paralelamente também se descriminaliza a pedido ou para resolver melindres diversos, como no caso dos touros de Barrancos ou dos cheques sem provisão ou do consumo de estupefacientes.
A legislação em matéria de Direito Penal transforma-se então num vulgar instrumento de governação, mesmo esquecendo o caso extremo daquilo a que o Prof. Cavaleiro Ferreira chamava "a perversão política" do Direito Penal e que está tão bem exemplificado na criminalização do "fascismo" definido a posteriori numa lei avulsa e retroactiva.
Nesta época de Natal vem a propósito lembrar que existe lei a criminalizar a apanha de azevinho - espécie em risco de extinção e que como tal mereceu a elevação do nosso legislador à dignidade de bem juridico-penalmente protegido.
Como reconhecerá qualquer pessoa de bom senso, esta banalização e utilização oportunística e casuística do Direito Penal destrói a primordial função que lhe tínhamos apontado.
Para os membros da comunidade, assim confundidos, o Direito Penal deixa de assinalar os tais bens e valores em torno dos quais se organiza e une a comunidade, para representar apenas a expressão da vontade instável de quem domina em dado momento o poder do Estado.
A prazo isto implica também a ineficácia e o desprestígio da norma penal: ela já não representa consensos, o sentimento geral, mas conveniências, de grupos ou facções - e por vezes mesmo meramente individuais.
O destinatário da norma não a pode ver e sentir, assim, como a protecção de um Bem objectivo que a si e a todos cabe respeitar, mas sim como a expressão convencional de uma escolha arbitrária - sabendo ele e todos que já se chegou ao ponto de negociar a redacção de certa norma, por exemplo de amnistia, de modo a abranger ou a excluir a situação concreta desta ou daquela personalidade envolvida no processo.